Garantie de passif
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Dans une cession de société, l'engagement du vendeur de rembourser l'acheteur si des dettes cachées apparaissent après la vente.
Définition Expert
Convention accessoire à la cession de titres, la garantie de passif (et d'actif) est de nature contractuelle. En cas de procédure de la société cible, sa mise en jeu par le cessionnaire suppose le respect des conditions et délais conventionnels ; elle ne confère pas de privilège dans la procédure.
À quoi ça sert
La garantie de passif est une clause de cession de droits sociaux : le cédant garantit l'acquéreur contre l'apparition d'un passif non révélé ou la surestimation de l'actif. En droit des entreprises en difficulté, elle a deux vies. Avant la procédure, elle est l'outil qui permet à un repreneur d'acheter des titres sans acheter les mauvaises surprises. Pendant, elle devient un actif ou un passif de la procédure : la créance de garantie détenue par la société débitrice est un droit que le liquidateur exerce (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et l'obligation de garantie pesant sur le débiteur cédant est une créance à déclarer (Art. L622-24 Article L622-24 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire... En vigueur depuis le 31/12/2025 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Quand & où ça s'applique
À la négociation d'une cession de titres, puis à chaque révélation de passif dans le délai de garantie. En procédure, elle ressurgit dès l'inventaire des droits et actions du débiteur (Art. L622-6 Article L622-6 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur qui constitue le gage de ses créanciers professionnels ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrate... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et dans le tri des créances déclarées (Art. L624-2 Article L624-2 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d'admission est recevable, décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la con... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Qui est concerné, qui décide
- L'acquéreur de titres, qui achète une société et non un fonds : le passif reste dans la structure, la garantie est sa seule protection contractuelle.
- Le cédant, dont l'engagement peut survivre à la cession pendant des années et resurgir alors qu'il n'a plus rien à voir avec l'entreprise.
- Le liquidateur ou l'administrateur, qui identifie la créance de garantie comme un actif mobilisable (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Le mandataire judiciaire, seul à agir dans l'intérêt collectif des créanciers (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : la frontière avec l'action individuelle de l'acquéreur est un classique du contentieux.
Conditions d'application
- La garantie est contractuelle : son étendue, sa durée, ses plafonds, ses franchises et ses procédures de notification sont ce que les parties ont écrit, rien de plus.
- Sa mise en œuvre passe souvent par une transaction : en procédure, transiger ou compromettre suppose l'autorisation du juge-commissaire (Art. L622-7 Article L622-7 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte é... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , II).
- L'engagement de garantie souscrit par un débiteur en difficulté peut être examiné au titre des actes de la période suspecte s'il est dépourvu de contrepartie ou anormal (Art. L632-1 Article L632-1 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : 1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; 2° Tout contrat commutati... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L632-2 Article L632-2 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur... En vigueur depuis le 31/12/2025 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- En cession d'entreprise arrêtée par le tribunal (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), le repreneur acquiert des actifs, pas des titres : il n'a pas besoin de garantie de passif, le passif restant dans la procédure. C'est la différence structurante entre cession de titres et plan de cession.
Exemple concret
Un investisseur rachète 100 % des titres d'une PME avec une garantie de passif de trois ans. Dix-huit mois plus tard, un redressement fiscal portant sur une période antérieure à la cession tombe. L'acquéreur active la garantie : le cédant discute le montant, une transaction se dessine. Si, entre-temps, la société est entrée en redressement judiciaire, la créance de garantie devient un actif de la procédure, que l'administrateur ou le liquidateur mobilise (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et la transaction envisagée doit être autorisée par le juge-commissaire (Art. L622-7 Article L622-7 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte é... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , II). La clause négociée dans un bureau se retrouve ainsi soumise à la discipline collective.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- Adossez toujours la garantie à une sûreté : séquestre d'une part du prix, garantie autonome, caution bancaire : sans cela, la clause est un pari sur la solvabilité future du cédant.
- Respectez scrupuleusement les formes et délais de notification prévus au contrat : la plupart des garanties se perdent sur un vice de procédure, pas sur le fond.
- Si la société cible entre en procédure, l'exercice de la garantie change de main et de cadre : anticipez le rôle des organes (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et l'autorisation du juge-commissaire (Art. L622-7 Article L622-7 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte é... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , II).
Idées reçues
-
« Avec une garantie de passif, j'achète sans risque une société en difficulté. »
La garantie ne vaut que ce que vaut le garant. Un cédant devenu insolvable transforme la clause en papier : la sûreté adossée, séquestre ou garantie bancaire, est ce qui fait la valeur réelle de l'engagement, pas sa rédaction.
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« Reprendre par plan de cession, c'est comme racheter les titres avec une garantie. »
Ce sont deux mondes : le plan de cession (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) transmet des actifs choisis, purgés du passif antérieur qui reste dans la procédure, tandis que la cession de titres transmet la société avec son passif, la garantie n'étant qu'une compensation contractuelle a posteriori.
Analyse expert +
Analyse stratégique
Dans les reprises de sociétés fragiles, l'arbitrage entre cession de titres garantie et attente d'un plan de cession est décisif : la première conserve les contrats, les autorisations et l'historique, mais emporte le passif ; la seconde purge le passif mais fait perdre l'intuitu personae de certains contrats et ouvre le jeu à la concurrence des offres (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Le repreneur avisé chiffre les deux scénarios, et n'oublie pas que la cession de titres intervenue dans la zone de turbulence s'expose au regard de la période suspecte (Art. L632-1 Article L632-1 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : 1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; 2° Tout contrat commutati... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et, pour le dirigeant cédant, au débat sur l'insuffisance d'actif (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Erreurs fréquentes
- Rédiger une garantie sans plafond, sans franchise et sans durée : les clauses déséquilibrées se négocient mal et se plaident encore plus mal.
- Oublier la fiscalité et le social dans le périmètre garanti : ce sont statistiquement les passifs révélés les plus lourds.
- Actionner la garantie après l'ouverture d'une procédure sans passer par les organes : l'articulation avec Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → conditionne la recevabilité de l'action.
Dans la même famille
Le vocabulaire de base : voir toute la famille.
À retenir
- La garantie de passif est contractuelle : elle ne vaut que par sa rédaction et par la solvabilité du garant.
- En procédure, la créance de garantie est un actif que les organes exercent (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) ; l'obligation de garantie se déclare comme créance (Art. L622-24 Article L622-24 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde A partir de la publication du jugement, tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception des salariés, adressent la déclaration de leurs créances au mandataire judiciaire... En vigueur depuis le 31/12/2025 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Le plan de cession (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) rend la garantie sans objet : le repreneur acquiert des actifs, pas le passif.