Rôle du dirigeant
Ce que le dirigeant garde, ce qu'il perd et ce qu'il risque, de la sauvegarde, où il reste aux commandes, à la liquidation, où il est dessaisi.
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Le curseur des pouvoirs, procédure par procédure
Sauvegarde : administration par le dirigeant (Art. L622-1 Article L622-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant. II. - Lorsque le tribunal, en application des dispositions de l'article L. 621-4, désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou s... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) ; l'administrateur surveille ou assiste, sans jamais représenter. Redressement : la mission peut aller de l'assistance à l'administration totale par l'administrateur (Art. L631-12 Article L631-12 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire Outre les pouvoirs qui leur sont conférés par le présent titre, la mission du ou des administrateurs est fixée par le tribunal. Ce dernier les charge ensemble ou séparément d'assister le débiteur pour tous les actes rel... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Liquidation : dessaisissement de plein droit de l'administration et de la disposition des biens, le liquidateur exerçant les droits et actions patrimoniaux (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Ce qui encadre le dirigeant en période d'observation
- Actes de gestion courante : libres. Actes de disposition étrangers à la gestion courante : autorisation du juge-commissaire (Art. L622-7 Article L622-7 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - Le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte é... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , II).
- Rémunération en redressement : fixée par le juge-commissaire (Art. L631-11 Article L631-11 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire La rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur, s'il est une personne physique, ou les dirigeants de la personne morale est maintenue en l'état, au jour de l'ouverture de la procédure, sauf décision con... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Parts et titres du dirigeant de droit ou de fait : incessibles sauf conditions fixées par le tribunal, dès l'ouverture du redressement (Art. L631-10 Article L631-10 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire A compter du jugement d'ouverture, les parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital de la personne morale qui a fait l'objet du jugement d'ouverture et qui sont détenus, directement ou... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Ce que le dirigeant conserve toujours
Ses droits propres : être entendu, exercer les recours ouverts au débiteur (Art. L661-1 Article L661-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Sont susceptibles d'appel ou de pourvoi en cassation : 1° Les décisions statuant sur l'ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire de la part du débiteur, du créancier poursuivant et du minis... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), proposer un plan, contester une créance (Art. L624-2 Article L624-2 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d'admission est recevable, décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la con... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Même dessaisi en liquidation, le débiteur peut se défendre sur les actions qui le touchent personnellement, le dessaisissement porte sur le patrimoine, pas sur la personne (Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Payer un créancier ancien « pour la relation » : faillite personnelle en ligne de mire (Art. L653-5 Article L653-5 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricol... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Minorer le passif ou omettre un créancier : l'omission volontaire se lit dans Art. L622-26 Article L622-26 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde A défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établi... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et resurgit aux sanctions.
- Poursuivre seul une activité déficitaire en espérant l'éclaircie : c'est l'archétype de la faute de gestion (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Délais-clés
La liste des créanciers se remet dès l'ouverture. Chaque semaine de retard multiplie les demandes de relevé de forclusion et allonge la procédure. Les éléments sociaux se fournissent dans les premiers jours, parce que les relevés de créances salariales en dépendent et que les salariés attendent leur avance. Le bilan économique et social se construit pendant la période d'observation, qui est courte et ne se proroge pas indéfiniment. Les propositions de plan se préparent bien avant l'audience qui l'examinera. Le point pratique : le temps qu'un dirigeant ne donne pas dans les quinze premiers jours, personne ne le lui rendra à la fin. C'est la seule ressource de la procédure qui ne se reconstitue pas.
Exemple concret
Un dirigeant entre en redressement judiciaire. Il vit le jugement comme une dépossession et se met en retrait : il répond aux courriers avec quelques jours de délai, laisse l'administrateur mener, et attend qu'on lui dise ce qui va se passer. Six mois plus tard, un plan de cession est arrêté et il quitte son entreprise. Rien dans cette procédure n'a été mal conduit. Simplement, personne n'a jamais reçu de projet de continuation, parce que la seule personne qui pouvait le construire s'était mise de côté. Le tribunal n'arrête que les plans qu'on lui présente. Un administrateur peut aider à bâtir un projet, il ne peut pas en inventer un à la place de celui qui connaît le métier, les clients et l'outil. Ce dirigeant n'a pas été écarté. Il s'est absenté, et l'absence a été prise pour une réponse. La chose la plus utile qu'un dirigeant puisse faire dans les quinze jours qui suivent le jugement n'est pas juridique : c'est écrire, même mal, ce à quoi ressemblerait son entreprise avec un tiers de charges en moins, et le donner à lire. Tout part de là.
Idées reçues
« Je n'ai plus mon mot à dire. » Sauf dessaisissement en liquidation, le dirigeant reste en fonction et continue de diriger. Il est surveillé ou assisté, ce qui est différent d'être remplacé. « Mieux vaut se faire discret. » C'est le pire réflexe. Un dirigeant présent, qui fournit vite ce qu'on lui demande et propose des solutions, obtient de meilleures décisions. Celui qui disparaît transforme un dossier ordinaire en dossier suspect. « Ce que je dis peut se retourner contre moi. » Ce qui se retourne contre un dirigeant, ce sont les silences et les contradictions, pas la franchise. Un tribunal pardonne beaucoup à qui explique, et rien à qui découvre les problèmes en même temps que lui. « Mon rôle s'arrête au dépôt. » Il commence au dépôt. Le bilan économique et social, la recherche de solutions, la préparation du plan : tout cela se construit avec le dirigeant, ou ne se construit pas.
Vrai / Faux
« Le dirigeant reste en fonction en sauvegarde et en redressement. » VRAI, sous réserve de la mission confiée à l'administrateur. « En liquidation, il est dessaisi de l'administration du patrimoine de l'entreprise. » VRAI, ce qui ne le dispense pas de coopérer. « Il doit remettre la liste de ses créanciers. » VRAI, et c'est l'une des obligations dont l'inexécution coûte le plus, aux créanciers comme à lui. « Il peut proposer un plan. » VRAI. C'est même l'usage le plus utile qu'il puisse faire de la période d'observation. « Il conserve ses droits d'associé. » VRAI, et la procédure n'emporte pas par elle-même perte de ses titres.
Quiz
1. Le dirigeant est-il remplacé par l'administrateur judiciaire ? Non, sauf mission de représentation. Il est le plus souvent surveillé ou assisté. 2. Que se passe-t-il en liquidation ? Il est dessaisi de l'administration du patrimoine de l'entreprise, mais reste tenu de coopérer. 3. Quelle obligation coûte le plus cher lorsqu'elle est mal exécutée ? La remise de la liste des créanciers, dont dépendent les avertissements et les délais. 4. Le dirigeant peut-il proposer un plan ? Oui, et c'est le meilleur usage qu'il puisse faire de la période d'observation. 5. Que retenir des quinze premiers jours ? Que le temps qu'on n'y consacre pas ne se rattrape jamais. C'est la seule ressource qui ne se reconstitue pas.
Le statut du dirigeant comme thermomètre de la confiance
Le Livre VI ne connaît pas un statut du dirigeant mais un curseur, que le tribunal règle à l'ouverture et peut modifier en cours de route (Art. L622-1 Article L622-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I. - L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant. II. - Lorsque le tribunal, en application des dispositions de l'article L. 621-4, désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge ensemble ou s... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L631-12 Article L631-12 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire Outre les pouvoirs qui leur sont conférés par le présent titre, la mission du ou des administrateurs est fixée par le tribunal. Ce dernier les charge ensemble ou séparément d'assister le débiteur pour tous les actes rel... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L621-7 Article L621-7 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le tribunal peut, soit d'office, soit sur proposition du juge-commissaire ou à la demande du ministère public, procéder au remplacement de l'administrateur, de l'expert ou du mandataire judiciaire ou encore adjoindre un... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → pour le remplacement des organes). La mission confiée à l'administrateur est la première information stratégique du jugement : surveillance = confiance, assistance = vigilance, représentation = défiance. Plaider la mission la plus légère se prépare avant l'audience, prévisionnel, gouvernance renforcée, conseil structuré.
Droits propres et dessaisissement : la ligne de partage
Le dessaisissement de Art. L641-9 Article L641-9 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.- Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens composant le patrimoine... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → est une indisponibilité, pas une incapacité : les actes du débiteur dessaisi sont inopposables à la procédure, non nuls. Restent au débiteur les droits propres, défense aux actions en sanction, recours contre les jugements de la procédure (Art. L661-1 Article L661-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Sont susceptibles d'appel ou de pourvoi en cassation : 1° Les décisions statuant sur l'ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire de la part du débiteur, du créancier poursuivant et du minis... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), droits extrapatrimoniaux. La frontière nourrit un contentieux fin : action en responsabilité contre un tiers (au liquidateur), constitution de partie civile (au débiteur), bail d'habitation personnel (hors procédure). Cartographier les instances en cours dès l'ouverture évite les actes inopposables.
La chronologie protège ou accable : le dirigeant qui a demandé une conciliation dans les quarante-cinq jours (Art. L631-4 Article L631-4 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), déposé une liste de créanciers exhaustive (Art. R631-1 Article R631-1 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire La demande d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire est déposée par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal compétent. A cette demande sont jo... En vigueur depuis le 17/06/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et coopéré avec les organes se présente aux éventuelles poursuites de Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et Art. L653-8 Article L653-8 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit tout... En vigueur depuis le 08/08/2015 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → avec un dossier, l'autre avec des explications.
Questions fréquentes
Comment se qualifie précisément la situation du dirigeant selon la procédure ?
En sauvegarde et en redressement, le débiteur reste en principe à la tête de ses affaires, la mission de l'administrateur modulant l'exercice de ses pouvoirs. En liquidation, il est dessaisi de l'administration et de la disposition de ses biens, tout acte accompli ensuite étant inopposable à la procédure. La différence n'est pas de degré, elle est de nature.
Quelle est la portée réelle du contrôle de la rémunération ?
Elle est examinée au regard de la situation de l'entreprise, et son maintien à un niveau devenu disproportionné alimente le débat sur la faute de gestion (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). L'enjeu est moins la validité du versement que sa qualification rétrospective, une fois l'insuffisance d'actif chiffrée.
En quoi la déclaration tardive engage-t-elle le dirigeant ?
Elle est l'une des fautes les plus fréquemment retenues, à la fois au titre de Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et parmi les faits sanctionnés par Art. L653-8 Article L653-8 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit tout... En vigueur depuis le 08/08/2015 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → . Son coût réel se mesure à l'écart de passif entre la date de cessation des paiements retenue et celle de la déclaration effective.
Le dirigeant de fait encourt-il les mêmes risques ?
Oui. Les sanctions visent les dirigeants de droit ou de fait, et la qualification s'apprécie par l'exercice réel d'une activité de direction, indépendamment du mandat social. L'associé qui décide sans titre, le conjoint qui signe, le dirigeant démissionnaire resté aux commandes sont exposés.
Quelle articulation entre insuffisance d'actif et sanctions personnelles ?
Deux logiques distinctes qu'il ne faut pas confondre. Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → est une action en responsabilité, patrimoniale, qui suppose une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. Art. L653-4 Article L653-4 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale com... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et Art. L653-8 Article L653-8 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit tout... En vigueur depuis le 08/08/2015 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → sont des sanctions professionnelles, qui frappent des comportements limitativement énumérés. Un même fait peut fonder les deux, ou l'une sans l'autre.
Le dirigeant peut-il reprendre son entreprise ?
Non en principe : le débiteur et les dirigeants de droit ou de fait sont exclus de l'offre de reprise, de même que leurs proches jusqu'au deuxième degré et les contrôleurs, y compris par personne interposée. La dérogation exige une requête du ministère public, et elle ne joue jamais au profit du débiteur lui-même.
Quel est l'intérêt stratégique de saisir soi-même ?
Le choix du moment, la maîtrise du dossier, l'accès à la sauvegarde tant que la cessation des paiements n'est pas caractérisée (Art. L620-1 Article L620-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d'un débiteur mentionné à l'article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter. Cett... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et l'atténuation du reproche de retard. Le dirigeant assigné arrive sans prévisionnel devant un tribunal saisi par un créancier hostile.
Comment se gère le conflit entre intérêt social et intérêt personnel du dirigeant caution ?
Il est réel et permanent. Le dirigeant caution a un intérêt propre à ce que certaines créances soient payées, ce que l'intérêt collectif interdit. La règle de conduite est de le déclarer plutôt que de le dissimuler : une préférence organisée en silence caractérise le paiement préférentiel sanctionné par Art. L653-4 Article L653-4 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale com... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → .
Quelles obligations documentaires pèsent réellement sur le dirigeant ?
La remise de la liste des créanciers et de l'état du passif (Art. L622-6 Article L622-6 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur qui constitue le gage de ses créanciers professionnels ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrate... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), la mise à disposition de la comptabilité, la participation à la vérification des créances, et la réponse aux demandes des organes. Ces obligations survivent au dessaisissement en liquidation : le dessaisi n'est pas dispensé, il est privé de pouvoirs.
Que reste-t-il au dirigeant après une clôture pour insuffisance d'actif ?
Le droit de rebondir, qui est l'objet même du dispositif : les créanciers ne recouvrent pas leur droit de poursuite individuelle, sauf dans les cas limitativement énumérés (fraude, banqueroute, faillite personnelle). Ce qui subsiste, ce sont les engagements personnels souscrits, cautions en tête, que la clôture n'efface pas.
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