Sauver son entreprise avant la cessation des paiements : le guide de l'anticipation

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L611-11

  Ce texte court est l'un des plus puissants du Livre VI, et probablement le moins utilisé. Il répond à la question que se pose tout financeur devant une entreprise en difficulté : si j'apporte de l'argent aujourd'hui et que ça tourne mal demain, où suis-je dans la file ? La réponse du législateur est nette : devant tout le monde. Celui qui apporte de la trésorerie nouvelle dans le cadre d'un accord homologué est payé par privilège avant les autres créances, au rang prévu par les textes visés. Le privilège ne se limite pas à l'argent. Celui qui fournit un nouveau bien ou un nouveau service pour permettre la poursuite de l'activité bénéficie du même traitement pour son prix. Un fournisseur stratégique qui accepte de continuer à livrer entre donc dans le dispositif, ce que presque personne ne sait. Les deux exclusions sont logiques et méritent d'être connues avant de bâtir un montage. Les apports en capital des associés n'ouvrent aucun privilège, et un créancier signataire ne peut pas faire remonter ses concours antérieurs sous couvert d'argent neuf.

• Article L611-3

  Le mandat ad hoc est l'outil de prévention le plus souple du Livre VI : aucune condition de cessation des paiements n'est posée par le texte, la mission est sur mesure (négocier avec la banque, un bailleur, l'URSSAF, préparer une conciliation L611-6 ou une cession), la durée n'est pas bornée et la confidentialité est protégée par la loi (article L. 611-15, hors corpus). Le débiteur garde la main : lui seul peut demander la désignation, il peut proposer le nom du mandataire, et il reste en fonction, le mandataire n'administre pas. La rémunération est encadrée par L611-14 : conditions fixées avec l'accord du débiteur.

• Article L611-4

  Cet article est court et il décide de tout. Il pose deux conditions et une seule borne. La condition d'entrée est large au point qu'on la sous-estime : une difficulté « avérée ou prévisible » suffit. Un dirigeant qui voit venir la perte d'un client majeur remplit la condition avant même que sa trésorerie n'ait bougé. La borne de sortie est un nombre : quarante-cinq jours de cessation des paiements. Au-delà, la porte se ferme définitivement. Ce délai est le même que celui de L631-4, et ce n'est pas un hasard. Les deux textes se lisent ensemble : pendant quarante-cinq jours, le débiteur en cessation des paiements n'est pas tenu de déposer, il est tenu de choisir entre deux voies. L631-4 n'impose la demande de redressement que « s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». La conciliation n'est donc pas seulement une procédure de prévention. C'est aussi, pendant six semaines, une alternative au dépôt de bilan.

• Article L611-6

  La conciliation est la procédure charnière du Livre VI : confidentielle comme la prévention, mais dotée d'effets juridiques que le mandat ad hoc n'a pas. Trois traits la caractérisent. Le monopole du débiteur d'abord : lui seul saisit, par requête motivée exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale ainsi que ses besoins de financement. Le calendrier contraint ensuite : quatre mois, cinq au maximum après prorogation motivée, la brièveté maintenant la négociation sous tension. Le prolongement automatique enfin, lorsqu'une demande de constatation ou d'homologation a été formée avant le terme : la procédure ne s'éteint pas au milieu du gué. Le texte se lit avec deux autres pour prendre sa mesure : L631-4, dont il constitue la seule soupape, la demande de conciliation formée dans les quarante-cinq jours écartant l'obligation de demander un redressement, que ce texte ne pose qu'à défaut d'une telle demande ; et L611-8, qui offre le choix entre une constatation discrète et une homologation publique ouvrant le privilège de l'apport nouveau (L611-11).

• Article L611-7

  Cet article dit ce qu'est réellement un conciliateur, et la lecture surprend souvent : c'est un négociateur sans pouvoir. Il ne prend aucune décision de gestion, ne signe rien à la place du dirigeant, et n'administre pas l'entreprise. Sa force n'est pas juridique, elle est situationnelle. Ce qu'il apporte, un dirigeant seul ne l'obtient jamais : il met les créanciers autour d'une même table, avec les mêmes chiffres, et chacun voit ce que les autres consentent. C'est précisément ce qui manque quand on négocie un par un, où chaque interlocuteur répond qu'il veut bien faire un effort si les autres en font un. Le texte permet aussi au conciliateur de présenter toute proposition relative à la sauvegarde de l'entreprise, à la poursuite de l'activité et au maintien de l'emploi. La formule est large, et c'est voulu : elle autorise à sortir du seul rééchelonnement de dettes pour envisager une recapitalisation, une cession partielle ou l'entrée d'un partenaire.

• Article L611-8

  C'est l'article de l'arbitrage le plus mal compris de la prévention, et il se joue en une question : veut-on que l'accord reste secret, ou veut-on qu'il soit solide ? La constatation garde tout confidentiel. Aucune publication, aucun recours possible, l'accord acquiert force exécutoire et la conciliation prend fin. C'est la voie de celui qui veut que rien ne se sache, et elle se justifie souvent. L'homologation coûte cette confidentialité, puisque le jugement fait l'objet d'une publicité. Elle apporte en échange trois choses que la constatation ne donne pas : le contrôle du tribunal sur la pérennité de l'activité, la protection des créanciers non signataires vérifiée par le juge, et surtout l'accès au privilège de l'argent frais. Un point mérite d'être souligné parce qu'il est constamment mal lu : ce qui est publié, c'est le jugement d'homologation, pas le contenu de l'accord. Le monde apprend qu'un accord existe, il n'apprend pas ce qu'il contient.

• Article L620-1

  L'article institue la procédure et, ce faisant, en fixe la philosophie. La sauvegarde est la seule procédure collective volontaire : le monopole de la demande appartient au débiteur, ce qui en fait un outil d'anticipation et non de sanction. Sa condition d'ouverture combine un seuil négatif et un seuil positif. Négatif : l'absence de cessation des paiements, c'est-à-dire l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible (L631-1 pour la définition) ; franchir cette ligne ferme la sauvegarde et ouvre le redressement. Positif : des difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter, formule volontairement souple qui n'exige ni difficulté financière avérée, ni imminence de la cessation des paiements, et couvre aussi bien un contentieux majeur qu'une perte de marché structurante. L'ordre des finalités n'est pas indifférent : la poursuite de l'activité prime le maintien de l'emploi, qui prime l'apurement du passif, hiérarchie inverse de celle de la liquidation (L640-1). La sortie est le plan de sauvegarde (L626-1), arrêté lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, avec, depuis la transposition de la directive sur la restructuration préventive, le mécanisme des classes de parties affectées (L626-29, L626-30) qui permet d'imposer un plan à une classe dissidente.

• Article L626-11

  Deux phrases, et l'une des dispositions les plus décisives du Livre VI pour un dirigeant. Première phrase : le plan s'impose à tous. Un créancier qui a voté contre, un créancier qui n'a rien dit, un créancier qui n'était pas là : tous sont tenus. C'est ce qui rend un plan crédible. Sans cette opposabilité, il suffirait d'un seul récalcitrant pour faire échouer un redressement que tous les autres acceptaient. Seconde phrase : la caution en profite. À l'exception des personnes morales, les coobligés et ceux qui ont consenti une sûreté personnelle ou affecté un bien en garantie peuvent se prévaloir du plan. Le dirigeant qui s'est porté caution n'est donc pas poursuivi pour la dette d'origine pendant que l'entreprise, elle, paie selon l'échéancier du plan. Il suit le sort de l'entreprise. C'est la suite logique de L622-28. La période d'observation suspendait les poursuites contre lui ; le plan lui transmet ce qu'il contient de favorable. Entre les deux, il n'y a pas de trou. L'exclusion des personnes morales mérite d'être comprise. Une société de caution mutuelle, une holding qui garantit sa filiale, une banque contre-garante : ces cautions professionnelles paient et se retournent ensuite. Le texte réserve la faveur à ceux qui ont engagé leur patrimoine personnel, c'est-à-dire aux personnes. À retenir : un plan bien construit protège deux patrimoines à la fois, celui de l'entreprise et celui du dirigeant qui l'a garantie.

• Article L631-1

  Article fondateur du redressement judiciaire. Il donne la définition légale de la cessation des paiements, l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, et y apporte un tempérament décisif : les réserves de crédit et moratoires obtenus des créanciers entrent dans l'actif disponible. Il fixe ensuite les trois finalités de la procédure et annonce son aboutissement : un plan arrêté par le tribunal après période d'observation.

• Article L631-4

  Un article d'une seule phrase, et probablement le plus lourd de conséquences personnelles de tout le Livre VI. Il pose une obligation de saisine à la charge du débiteur, assortie d'un délai bref courant d'un fait objectif mais difficile à dater soi-même, la cessation des paiements au sens de L631-1. La soupape unique est la demande de conciliation formée dans le délai (L611-6) : ni le mandat ad hoc (L611-3), ni les négociations en cours, ni l'attente d'un règlement client ne dispensent de la déclaration. Et la conciliation elle-même ne suspend pas le délai : elle écarte l'obligation que L631-4 ne pose qu'à défaut d'une telle demande. La difficulté pratique tient au décalage entre la date que le dirigeant retient de bonne foi et celle que le tribunal fixera, éventuellement en la reportant jusqu'à dix-huit mois en arrière (L631-8) : le caractère tardif s'apprécie au regard de la date finalement retenue, si bien qu'une déclaration faite dans les quarante-cinq jours d'une date erronée devient rétroactivement tardive. Le texte ne prévoit aucune sanction en lui-même : elles se trouvent ailleurs, et c'est précisément ce qui le rend redoutable, car on peut le méconnaître sans s'en apercevoir.

• Article L653-8

  L'article remplit deux fonctions distinctes qu'il faut manier séparément. Il est d'abord une alternative graduée à la faillite personnelle : dans les cas de L653-3 à L653-6, le tribunal peut prononcer l'interdiction à sa place, et surtout en moduler le champ, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs d'entre elles seulement. Cette faculté de ciblage est ce qui le distingue vraiment de la sanction générale. Il est ensuite une sanction autonome dans deux hypothèses propres, qui ne renvoient à aucun autre texte : le refus de mauvaise foi de communiquer les renseignements de L622-6 dans le mois du jugement, et l'omission sciemment commise de déclarer dans le délai de quarante-cinq jours de L631-4. Ces deux cas partagent un élément intentionnel exprès, mauvaise foi et connaissance, qui écarte la désorganisation et l'erreur de qualification de bonne foi. C'est ce qui rend le texte à la fois redoutable et discutable : redoutable parce que ses deux cas propres sont faciles à établir, discutable parce que l'intention se prouve rarement autrement que par les circonstances.