Principe de subsidiarité
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
L'idée qu'une action ou une garantie n'intervient qu'en dernier recours, faute d'autre voie de droit disponible.
Définition Expert
La subsidiarité caractérise notamment l'action de in rem verso (enrichissement injustifié, art. 1303-3 du Code civil), exclue en présence d'une autre action. En procédure, certaines garanties (AGS) interviennent après épuisement des fonds disponibles, et la responsabilité pour insuffisance d'actif (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) suppose l'absence de désintéressement des créanciers.
À quoi ça sert
Un mécanisme subsidiaire ne s'ouvre que lorsque la voie principale est fermée. Le Livre VI est bâti sur cet escalier : la liquidation n'est prononcée que si le redressement est manifestement impossible (Art. L640-1 Article L640-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), la conversion d'une sauvegarde suppose l'échec constaté du pari initial (Art. L622-10 Article L622-10 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde A tout moment de la période d'observation, le tribunal, à la demande du débiteur peut ordonner la cessation partielle de l'activité. Dans les mêmes conditions, à la demande du débiteur, de l'administrateur, du mandatair... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L621-12 Article L621-12 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde S'il apparaît, après l'ouverture de la procédure, que le débiteur était déjà en cessation des paiements au moment du prononcé du jugement, le tribunal le constate et fixe la date de la cessation des paiements dans les co... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), l'action du créancier nommé contrôleur dans l'intérêt collectif n'est ouverte qu'en cas de carence du mandataire judiciaire (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et le créancier titulaire d'une sûreté ne reprend ses poursuites individuelles que si le liquidateur n'a pas entrepris la liquidation du bien grevé dans le délai légal (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Savoir qu'une voie est subsidiaire, c'est savoir qu'il faut d'abord démontrer que l'autre a échoué.
Quand & où ça s'applique
À chaque choix de procédure et à chaque choix de titulaire d'action : le tribunal vérifie que la mesure la plus lourde n'est prise qu'à défaut de la plus légère, et le juge vérifie que le demandeur avait bien qualité à défaut d'un autre.
Qui est concerné, qui décide
- Le débiteur, qui doit épuiser la prévention (Art. L611-3 Article L611-3 En vigueur Code de commerce · De la prévention des difficultés des entreprises Le président du tribunal peut, à la demande d'un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc. La décision nommant le mandataire ad hoc est... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L611-6 Article L611-6 En vigueur Code de commerce · De la prévention des difficultés des entreprises Le président du tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face. Le dé... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) avant de subir : plus il monte tard l'escalier, moins il a de marches à sa disposition.
- Les créanciers contrôleurs, dont l'action dans l'intérêt collectif suppose la carence du mandataire judiciaire (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : la démontrer est le premier obstacle.
- Les créanciers munis de sûretés, dont la reprise des poursuites individuelles en liquidation est conditionnée par l'inaction du liquidateur (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Conditions d'application
- La liquidation suppose que le redressement soit manifestement impossible (Art. L640-1 Article L640-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : le doute profite à la tentative de redressement.
- L'action du contrôleur (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) suppose la carence du mandataire judiciaire, dans des conditions fixées par décret : ce n'est pas une action concurrente, c'est une action de remplacement.
- La poursuite individuelle du créancier garanti (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) suppose que le liquidateur n'ait pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois du jugement, ou l'absence d'offre incluant le bien dans le délai fixé en application de Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → .
Exemple concret
Un créancier hypothécaire s'impatiente : trois mois après le jugement de liquidation, l'immeuble n'est toujours pas commercialisé. Ayant déclaré sa créance, il peut exercer son droit de poursuite individuelle (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et faire vendre le bien, sous les règles de la vente immobilière (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). S'il avait agi le lendemain du jugement, il aurait été renvoyé : le droit qu'il exerce n'existe qu'à défaut d'action du liquidateur. La subsidiarité n'est pas une formule, c'est un calendrier.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- Documentez la marche précédente : la carence du mandataire (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) se prouve par des relances datées, l'inaction du liquidateur (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) par le calendrier du dossier.
- Les délais de subsidiarité sont des fenêtres : trop tôt, la demande est irrecevable ; trop tard, l'actif est vendu par un autre.
- Ne transposez pas la subsidiarité d'un mécanisme à l'autre : chaque texte a sa condition propre et le raisonnement par analogie échoue devant le juge.
Idées reçues
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« Contrôleur, je peux agir en même temps que le mandataire pour aller plus vite. »
Le mandataire judiciaire a seul qualité pour agir dans l'intérêt collectif ; le contrôleur n'agit qu'en cas de carence (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Une action engagée sans démontrer cette carence est irrecevable, et le temps perdu ne se rattrape pas.
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« Puisque l'entreprise est très malade, autant demander directement la liquidation. »
Le texte impose de vérifier que le redressement est manifestement impossible (Art. L640-1 Article L640-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : tant qu'une reprise ou un plan restent envisageables, la voie subsidiaire n'est pas ouverte. Le tribunal peut d'ailleurs ouvrir un redressement sur une demande de liquidation.
Analyse expert +
Analyse stratégique
La subsidiarité est une arme de calendrier plus que de principe : pour le créancier garanti, l'échéance de Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → transforme une attente passive en levier de négociation avec le liquidateur (« vendez, ou je vends »). Pour le contrôleur actif, la lettre de mise en demeure adressée au mandataire est autant un acte de pression qu'une pièce de recevabilité future. Dans les deux cas, le praticien construit sa preuve de carence avant d'en avoir besoin.
Erreurs fréquentes
- Engager l'action subsidiaire sans preuve écrite de l'inaction de son titulaire principal : la recevabilité se perd sur une question de dossier, pas de fond.
- Croire que la subsidiarité se déduit du bon sens : elle n'existe que là où un texte l'écrit (Art. L640-1 Article L640-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Attendre passivement l'ouverture de la fenêtre subsidiaire pendant que l'actif se déprécie : le créancier vigilant prépare sa procédure de vente à l'avance.
Dans la même famille
Les sûretés et garanties : voir toute la famille.
À retenir
- Liquidation subsidiaire au redressement : « manifestement impossible » (Art. L640-1 Article L640-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. La procédure de liquidation... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Action du contrôleur subsidiaire à celle du mandataire, sur carence (Art. L622-20 Article L622-20 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agi... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Poursuite individuelle du créancier garanti subsidiaire à l'action du liquidateur (Art. L643-2 Article L643-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les créanciers titulaires d'un privilège spécial, d'un gage, d'un nantissement ou d'une hypothèque et le Trésor public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu'ils ont déclaré leurs créances même s'ils ne sont... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).