Préemption et pactes de préférence
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Le droit d'acheter en priorité un bien avant tout autre acquéreur, qu'il résulte de la loi (préemption) ou d'un contrat (pacte de préférence).
Définition Expert
Les droits de préemption (SAFER pour le foncier agricole, préemption urbaine, du locataire commercial art. L. 145-46-1) et les pactes de préférence (art. 1123 du Code civil) s'imposent lors de la cession d'actifs ; le liquidateur doit les purger, sous peine de nullité ou de substitution, ce qui allonge et complexifie les réalisations.
À quoi ça sert
Un droit de préemption légal ou un pacte de préférence conventionnel confère à son titulaire une priorité pour acquérir un bien mis en vente. Dans une liquidation, ces droits sont un obstacle technique majeur : le liquidateur qui réalise l'actif (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-19 Article L642-19 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêt... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) doit les purger, faute de quoi la vente encourt la nullité ou la substitution du titulaire évincé. Chaque droit non identifié coûte des mois de retard et parfois la vente elle-même.
Quand & où ça s'applique
Au stade de l'inventaire et de l'analyse juridique des actifs (Art. L622-6 Article L622-6 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur qui constitue le gage de ses créanciers professionnels ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrate... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), puis à chaque réalisation : cession globale d'entreprise (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), vente d'immeuble (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) ou de meubles (Art. L642-19 Article L642-19 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêt... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Qui est concerné, qui décide
- Le liquidateur, responsable de la régularité des réalisations et exposé à voir une vente annulée pour préemption non purgée.
- Le titulaire du droit : collectivité titulaire d'un droit de préemption urbain, société d'aménagement foncier et d'établissement rural pour le foncier agricole, locataire commercial bénéficiaire du droit de préférence institué par l'article L. 145-46-1 du code de commerce (hors corpus), copropriétaire, associé bénéficiaire d'un pacte statutaire.
- L'acquéreur ou le repreneur, dont le titre est fragilisé tant que les purges ne sont pas achevées.
- Le juge-commissaire, qui autorise et fixe les modalités des ventes (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-19 Article L642-19 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêt... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et doit être informé des droits grevant les biens.
Conditions d'application
- Les droits de préemption légaux s'imposent par la loi : préemption urbaine, préemption des sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural, droit de préférence du locataire commercial de l'article L. 145-46-1 du code de commerce (hors corpus), chacun avec ses formes et ses délais propres.
- Le pacte de préférence est conventionnel (article 1123 du code civil, hors corpus) : il oblige à proposer le bien en priorité au bénéficiaire avant de contracter avec un tiers.
- La violation d'un pacte expose à des dommages et intérêts et, lorsque le tiers connaissait le pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, à la nullité du contrat ou à la substitution du bénéficiaire à l'acquéreur.
- En liquidation, la vente de gré à gré d'un immeuble est autorisée par le juge-commissaire aux prix et conditions qu'il détermine (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : cette autorisation ne dispense pas de purger les droits de préemption.
- Certaines cessions réalisées dans le cadre d'un plan de cession (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) présentent des particularités : la qualification de l'opération et la nature du droit invoqué commandent l'analyse, qui doit être menée bien avant l'audience.
Exemple concret
Une liquidation comprend un local commercial exploité par le débiteur et un terrain à usage agricole. Le liquidateur obtient l'autorisation de vendre de gré à gré (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et signe deux compromis. Deux mois plus tard, tout est bloqué : le terrain relève de la préemption de la société d'aménagement foncier et d'établissement rural, dont la notification n'a pas été faite, et les statuts d'une société civile détenant un lot voisin comportaient un pacte de préférence au profit des associés. Le premier acquéreur perd sa vente au profit du préempteur ; le second voit son titre contesté. Six mois de perdus, des frais d'acte à refaire, et un actif dévalorisé par l'incertitude. L'audit préalable des droits de préemption aurait coûté quelques heures.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- Faites l'inventaire des droits de préemption dès l'ouverture (Art. L622-6 Article L622-6 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur qui constitue le gage de ses créanciers professionnels ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrate... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : urbanisme, foncier agricole, baux commerciaux, statuts de sociétés, règlements de copropriété, pactes d'associés.
- Le pacte de préférence est le plus difficile à détecter, car il n'est pas toujours publié : interrogez le débiteur et exploitez les statuts et actes archivés.
- Chaque droit a son délai de réponse propre : la purge se planifie en amont du calendrier de cession, sous peine de compromettre les offres.
- Informez le candidat acquéreur des purges à réaliser : une vente conclue sous condition explicite vaut mieux qu'un titre attaqué deux ans plus tard.
- Le prix notifié au préempteur doit être sincère : une notification à un prix supérieur au prix réellement convenu fragilise toute l'opération.
Idées reçues
-
« L'autorisation du juge-commissaire purge tout : la vente est inattaquable. »
L'ordonnance autorise la vente aux prix et conditions déterminés (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : elle ne se substitue ni aux notifications de préemption ni au respect des pactes. Le contrôle judiciaire de la procédure collective n'absorbe pas les droits des tiers.
-
« Un pacte de préférence n'est qu'un engagement contractuel, sans effet sur un tiers acquéreur. »
Lorsque le tiers connaissait le pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, la sanction peut aller jusqu'à la nullité de la vente ou la substitution du bénéficiaire (article 1123 du code civil, hors corpus). L'ignorance se prouve mal quand le pacte figure dans des statuts publiés.
Analyse expert +
Analyse stratégique
Le sujet est un pur risque d'exécution, et il se gère comme tel : une check-list de purges annexée au dossier de réalisation, actif par actif, dès l'inventaire (Art. L622-6 Article L622-6 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Dès l'ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur qui constitue le gage de ses créanciers professionnels ainsi que des garanties qui le grèvent. Cet inventaire, remis à l'administrate... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Sur les actifs sensibles, foncier agricole et locaux commerciaux au premier chef, le calendrier de la purge conditionne le calendrier des offres, et non l'inverse : annoncer aux candidats une date de disponibilité que les délais de préemption rendent impossible est le meilleur moyen de perdre les meilleurs. Pour le repreneur, la contre-mesure est simple et trop rarement employée : exiger dans son offre une déclaration du liquidateur sur les droits identifiés et une prise en charge explicite du calendrier de purge.
Erreurs fréquentes
- Traiter la préemption comme une formalité administrative : c'est un droit substantiel dont la violation anéantit la vente.
- Oublier les pactes figurant dans des statuts ou des pactes d'associés anciens : ils sont invisibles au fichier immobilier et pourtant parfaitement opposables.
- Notifier un prix ou des conditions qui ne correspondent pas à l'accord réel avec l'acquéreur pressenti : la sincérité de la notification est le premier point contrôlé en contentieux.
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Les contrats en cours : voir toute la famille.
À retenir
- Préemption légale ou pacte conventionnel : le liquidateur doit purger avant de réaliser (Art. L642-18 Article L642-18 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les ventes d'immeubles ont lieu conformément aux articles L. 322-5 à L. 322-12 du code des procédures civiles d'exécution, à l'exception des articles L. 322-6 et L. 322-9, sous réserve que ces dispositions ne soient pas... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L642-19 Article L642-19 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Le juge-commissaire soit ordonne la vente aux enchères publiques, soit autorise, aux prix et conditions qu'il détermine, la vente de gré à gré des autres biens du débiteur lorsqu'elle est de nature à garantir les intérêt... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Sanction possible : nullité de la vente ou substitution du bénéficiaire (article 1123 du code civil, hors corpus).
- L'autorisation du juge-commissaire ne dispense d'aucune notification aux titulaires de droits.