Candidat cessionnaire (incompatibilités)
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Certaines personnes ne peuvent pas racheter l'entreprise : notamment les dirigeants et leurs proches, pour éviter les conflits d'intérêts.
Définition Expert
Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → : interdiction, pour les dirigeants et leurs proches ainsi que les contrôleurs, de se porter cessionnaires, sauf autorisation motivée du tribunal (ministère public entendu) pour une exploitation agricole ou petite entreprise. Garde-fou anti-conflits d'intérêts de la cession (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
À quoi ça sert
La cession d'entreprise serait une machine à blanchir les échecs si le débiteur pouvait se racheter lui-même à prix cassé. D'où la muraille de Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → : ni le débiteur (au titre de l'un quelconque de ses patrimoines), ni les dirigeants de droit ou de fait, ni leurs parents ou alliés jusqu'au deuxième degré, ni les personnes ayant eu la qualité de contrôleur, ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. Et l'exclusion se prolonge : interdiction d'acquérir tout ou partie des biens cédés pendant cinq ans, y compris via des parts de la société qui les détient.
Quand & où ça s'applique
Dès le dépôt des offres (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et pendant cinq ans après la cession (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Le dispositif irrigue toutes les cessions : plan de cession en liquidation (Art. L642-1 Article L642-1 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire La cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. D... En vigueur depuis le 15/10/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), cession ordonnée en redressement (Art. L631-22 Article L631-22 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire A la demande de l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le ou les plans proposés apparaissent manifestement insusceptibles de permettre le redressement de l'entrepris... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), cessions d'actifs isolés par renvoi (Art. L642-20 Article L642-20 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les cessions d'actifs réalisées en application des articles L. 642-18 et L. 642-19 sont soumises aux interdictions prévues au premier alinéa de l'article L. 642-3. Toutefois, le juge-commissaire peut, sur requête du mini... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et même les cessions d'activités en sauvegarde, où la dérogation relève du tribunal (Art. L626-1 Article L626-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation. Le plan de sauvegarde comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'ad... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Qui est concerné, qui décide
- Le débiteur et ses dirigeants, de droit ou de fait, rémunérés ou non : la direction officieuse exclut autant que le mandat social.
- La famille : parents et alliés jusqu'au deuxième degré des dirigeants ou du débiteur personne physique : conjoints, parents, enfants, frères et sœurs, beaux-parents.
- Les contrôleurs, actuels ou passés : le créancier qui a eu accès aux coulisses de la procédure ne peut pas devenir acquéreur.
Conditions d'application
- L'interdiction joue directement ou par personne interposée (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : la société écran, le prête-nom, le montage capitalistique se démasquent et s'annulent.
- Dérogations strictes : pour l'exploitation agricole, le tribunal peut autoriser la cession à un exclu (sauf contrôleurs et débiteur) ; dans les autres cas, il faut une requête du ministère public et un jugement spécialement motivé, après avis des contrôleurs (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Sanction : annulation à la demande de tout intéressé ou du ministère public, dans les trois ans de l'acte ou de sa publicité (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Exemple concret
Une menuiserie part en plan de cession. Le frère du gérant présente une offre via une SAS constituée pour l'occasion, dont il détient le capital « pour le compte de la famille ». Offre irrecevable : allié au deuxième degré et personne interposée (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Seule issue régulière : une requête du ministère public et un jugement spécialement motivé, hypothèse rare que le tribunal réserve aux dossiers où l'offre familiale est objectivement la seule voie de sauvetage de l'emploi. À défaut, l'acte passé s'annulerait pendant trois ans.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- Cartographiez les liens avant de déposer l'offre : direction de fait, alliances familiales, qualité passée de contrôleur : la découverte tardive ruine l'offre et le calendrier de la procédure.
- L'interdiction quinquennale post-cession est la plus oubliée : racheter au cessionnaire, deux ans après, un actif issu du périmètre reste prohibé (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Créanciers : renoncer à la mission de contrôleur se réfléchit si une reprise vous intéresse : la qualité de contrôleur, même passée, exclut sans dérogation possible.
Idées reçues
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« Je connais l'entreprise mieux que personne : je suis le repreneur naturel. »
C'est précisément pourquoi la loi vous exclut : le dirigeant qui rachète à la barre les actifs délestés du passif réalise l'opération que Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → veut empêcher. La dérogation existe mais elle passe par le ministère public et un jugement spécialement motivé : elle se demande, elle ne se contourne pas.
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« Avec une holding et un associé de paille, l'interdiction ne me touche plus. »
L'interposition de personne est expressément visée (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), l'interdiction s'étend cinq ans aux rachats indirects via parts et titres, et l'annulation se demande dans les trois ans par tout intéressé. Le montage ne protège pas : il documente la fraude.
Analyse expert +
Analyse stratégique
Pour le dirigeant qui veut rester aux commandes, la vraie alternative n'est pas le contournement mais le choix de la procédure : le plan de sauvegarde ou de redressement (Art. L626-1 Article L626-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation. Le plan de sauvegarde comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'ad... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L631-19 Article L631-19 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I.-Les dispositions du chapitre VI du titre II, à l'exception des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 626-1, sont applicables au plan de redressement, sous réserve des dispositions qui suivent. Il incombe à l'... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) laisse le débiteur à la tête de son entreprise restructurée, là où la cession l'évince. Arbitrer tôt entre « plan de continuation » et « cession à un tiers » évite l'impasse du candidat interdit. Côté repreneurs tiers, l'incompatibilité des proches est un paramètre concurrentiel : vérifier la régularité des offres adverses (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) fait partie de l'audit d'audience, et l'annulation triennale se garde en mémoire dans les garanties de passif des rachats secondaires.
Erreurs fréquentes
- Découvrir la direction de fait à l'audience : l'ancien gérant resté signataire des comptes bancaires du candidat est un classique du rejet d'offre.
- Croire la dérogation accessible sur simple requête du candidat : hors exploitation agricole, l'initiative appartient au ministère public (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Oublier que la sauvegarde a son propre canal de dérogation (Art. L626-1 Article L626-1 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée, le tribunal arrête dans ce but un plan qui met fin à la période d'observation. Le plan de sauvegarde comporte, s'il y a lieu, l'arrêt, l'ad... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , jugement spécialement motivé, jamais pour les contrôleurs ni le débiteur) : les régimes se ressemblent sans se confondre.
Dans la même famille
Les biens et leur cession : voir toute la famille.
À retenir
- Sont exclus des offres : débiteur, dirigeants de droit ou de fait, parents et alliés jusqu'au deuxième degré, contrôleurs, directement ou par personne interposée (Art. L642-3 Article L642-3 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces... En vigueur depuis le 11/12/2010 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Interdiction d'acquérir les biens cédés pendant cinq ans, même indirectement ; dérogations : exploitation agricole, ou requête du ministère public et jugement spécialement motivé.
- Sanction : annulation dans les trois ans, étendue aux cessions d'actifs isolés (Art. L642-20 Article L642-20 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Les cessions d'actifs réalisées en application des articles L. 642-18 et L. 642-19 sont soumises aux interdictions prévues au premier alinéa de l'article L. 642-3. Toutefois, le juge-commissaire peut, sur requête du mini... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).