Candidat évincé (confidentialité)
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Un repreneur non retenu doit respecter la confidentialité des informations reçues sur l'entreprise pendant le processus.
Définition Standard
Candidat dont l'offre n'a pas été retenue. Il reste tenu d'une obligation de confidentialité sur les données sensibles obtenues lors de l'examen du dossier de reprise.
À quoi ça sert
Pour bâtir une offre de reprise, le candidat ouvre le capot : comptes, contrats, fichiers clients, salaires. Le candidat évincé repart avec ce savoir : toute la question est de l'empêcher de s'en servir. La protection s'organise en deux cercles : le droit du secret des affaires (articles L. 151-1 et suivants du code de commerce, hors corpus) et les engagements de confidentialité souscrits à l'entrée en data room, dont la violation engage la responsabilité civile (article 1240 du code civil, hors corpus). En regard, la procédure organise sa propre transparence : les offres sont déposées au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Quand & où ça s'applique
Dès la remise d'informations aux candidats, pendant l'examen des offres (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et après le jugement arrêtant le plan (Art. L642-5 Article L642-5 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Après avoir recueilli l'avis du ministère public et entendu ou dûment appelé le débiteur, le liquidateur, l'administrateur lorsqu'il en a été désigné, la ou les personnes désignées par le comité social et économique et l... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : l'obligation de confidentialité survit à l'éviction, sans limite tirée de la fin du processus.
Qui est concerné, qui décide
- Le candidat évincé, tenu de ne pas exploiter ni divulguer les données sensibles obtenues : son concurrent direct est souvent le cédé lui-même.
- Le liquidateur ou l'administrateur, organisateurs de l'accès aux données : à eux de calibrer ce qui se montre, à qui, et contre quels engagements (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Le cessionnaire retenu, premier intéressé à ce que le fichier clients consulté par ses rivaux ne se transforme pas en machine de guerre commerciale.
Conditions d'application
- La transparence légale porte sur les offres : dépôt au greffe, information du débiteur, du représentant des salariés et des contrôleurs (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : elle ne s'étend pas aux données d'audit remises en data room.
- La protection des données sensibles repose sur le secret des affaires (L. 151-1 et suivants du code de commerce, hors corpus) et sur les engagements souscrits : leur violation se répare sur le fondement de la responsabilité civile (1240 du code civil, hors corpus).
- Le candidat évincé n'a pas de prise sur le jugement : l'appel du jugement arrêtant le plan de cession est réservé au débiteur, au ministère public, au cessionnaire et au cocontractant cédé (Art. L661-6 Article L661-6 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public : 1° Les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécu... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : l'éviction ne s'attaque pas, l'indélicatesse se poursuit.
Exemple concret
Trois candidats auditent une PME en liquidation : accès à la data room contre engagement de confidentialité. L'évincé, concurrent régional, débauche dans les semaines suivantes les deux commerciaux clés identifiés dans les fichiers et démarche les dix premiers clients au prix près. Le cessionnaire et le liquidateur agissent en responsabilité (1240 du code civil, hors corpus) et sur le terrain du secret des affaires (L. 151-1 et suivants, hors corpus) : l'utilisation des données d'audit à des fins de conquête est la faute type, et sa preuve se lit dans la précision anormale du démarchage.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- Organes : faites signer les engagements avant tout accès, graduez la data room (données sensibles en dernier, aux seuls finalistes) et tracez les consultations : la preuve de la fuite se prépare en amont.
- Candidats : cloisonnez les équipes d'audit de vos équipes commerciales : la contamination interne des informations est la source la plus fréquente des contentieux.
- Cessionnaire : stipulez dans vos discussions avec les organes le sort des données remises aux évincés (restitution, destruction certifiée) : le silence du dossier se paie après.
Idées reçues
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« Une fois évincé, je n'ai plus aucune obligation : je n'ai rien signé d'éternel. »
L'obligation de confidentialité survit à l'éviction : les engagements souscrits et le secret des affaires (hors corpus) continuent de couvrir les données remises. L'éviction met fin à la candidature, pas au devoir de ne pas exploiter ce qui a été confié pour un seul usage : évaluer l'offre.
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« De toute façon, tout est public au greffe. »
Ce sont les offres qui se déposent au greffe (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), pas les données d'audit : comptes détaillés, fichiers clients et contrats restent confidentiels. Confondre la publicité du processus et celle des informations reviendrait à vider la data room de toute condition d'accès.
Dans la même famille
Les biens et leur cession : voir toute la famille.
À retenir
- Le candidat évincé reste tenu à la confidentialité sur les données d'audit : secret des affaires et engagements souscrits (hors corpus), sanctionnés en responsabilité.
- La transparence légale vise les offres, déposées au greffe (Art. L642-2 Article L642-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Lorsque le tribunal estime que la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable, il autorise la poursuite de l'activité et il fixe le délai dans lequel les offres de reprise doivent parvenir au liquidat... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), pas la data room.
- L'évincé ne peut pas faire appel du plan de cession (Art. L661-6 Article L661-6 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Ne sont susceptibles que d'un appel de la part du ministère public : 1° Les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l'exécu... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : son terrain est la responsabilité, pas le recours.