Apport de trésorerie en période d'observation et en poursuite d'activité
Notion essentiellePar Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
L'argent frais apporté pendant la procédure pour faire tourner l'entreprise bénéficie d'une priorité de remboursement, ce qui encourage à financer le sauvetage.
Définition Standard
Les apports de trésorerie consentis pour les besoins de la poursuite d'activité pendant la période d'observation sont des créances postérieures « méritantes », payées à l'échéance et par privilège à défaut.
À quoi ça sert
Une entreprise en période d'observation a besoin d'argent frais, et personne ne prête à qui est en procédure sans garantie de récupérer sa mise. Le Livre VI répond par un rang : l'article Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → range, au sein même des créances postérieures privilégiées, les « créances résultant d'un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure » juste après les salaires non avancés et avant les créances de contrats poursuivis et toutes les autres. C'est le meilleur rang accessible à un financeur volontaire pendant l'observation.
Quand & où ça s'applique
Pendant la période d'observation de la sauvegarde ou du redressement (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L631-14 Article L631-14 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire Les articles L. 622-3 à L. 622-9, à l'exception de l'article L. 622-6-1, et L. 622-13 à L. 622-33 sont applicables à la procédure de redressement judiciaire, sous réserve des dispositions qui suivent. Il est réalisé une... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → pour le renvoi), pour la durée de la procédure. Au stade du plan, le relais est pris par un autre dispositif : l'article Art. L626-10 Article L626-10 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Il mentionne de manière distincte les ap... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → impose que le plan mentionne de manière distincte les apports de trésorerie des personnes qui se sont engagées à les effectuer pour son exécution, et l'ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés et des procédures collectives a doté ces apports d'un privilège propre, communément appelé privilège de post-money.
Qui est concerné, qui décide
- L'apporteur : associé, actionnaire de référence, partenaire industriel, fonds de retournement, parfois banque, qui accepte de financer la période contre un rang.
- Le juge-commissaire, dont l'autorisation est exigée par Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → : sans elle, pas de rang privilégié.
- Les autres créanciers postérieurs, qui reculent d'un cran : le rang donné à l'un se prend sur les autres.
- Le débiteur et l'administrateur, qui bâtissent le prévisionnel de trésorerie justifiant le montant demandé (Art. L631-15 Article L631-15 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I.-Au plus tard au terme d'un délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de finan... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Conditions d'application
- Il doit s'agir d'un nouvel apport de trésorerie, consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , III, 2°) : la consolidation d'un concours ancien n'est pas un apport nouveau.
- L'apport est autorisé par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité pendant la période d'observation, et fait l'objet d'une publicité (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Le rang joue à l'intérieur du privilège des postérieures : Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → réserve d'abord le superprivilège des salaires et les frais de justice nés régulièrement pour les besoins de la procédure, ainsi que le privilège de conciliation de l'article Art. L611-11 Article L611-11 En vigueur Code de commerce · De la prévention des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord hom... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → .
- Le texte prévoit que les créances impayées perdent le privilège du II si elles n'ont pas été portées à la connaissance des organes dans les conditions prévues (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : le rang se conserve activement.
Exemple concret
Un équipementier en redressement doit financer une campagne de production de six mois pour honorer un carnet de commandes qui fait toute sa valeur. Aucune banque ne suit. L'actionnaire minoritaire accepte d'avancer 600 000 euros à la condition d'être remboursé avant les autres postérieurs. L'administrateur saisit le juge-commissaire, qui autorise l'apport dans la limite du besoin établi par le prévisionnel de trésorerie (Art. L631-15 Article L631-15 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I.-Au plus tard au terme d'un délai de deux mois à compter du jugement d'ouverture, le tribunal ordonne la poursuite de la période d'observation s'il lui apparaît que le débiteur dispose à cette fin de capacités de finan... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) ; l'autorisation est publiée (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). La production est financée, le carnet honoré, la cession se fait à bon prix. Sans le rang du 2° du III de Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , l'apporteur n'aurait pas signé, et l'entreprise se serait éteinte avec un carnet plein.
Illustration pédagogique fictive, à but d'explication.
Points de vigilance
- L'autorisation préalable du juge-commissaire n'est pas une formalité : elle conditionne le rang, et elle se demande avant le versement, pas après.
- L'autorisation est donnée « dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité » (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) : un apport surdimensionné n'est pas couvert pour son excédent.
- Si l'activité se poursuit en liquidation (Art. L641-13 Article L641-13 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Sont payées à leur échéance les créances nées régulièrement après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire : -si elles sont nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou du maintien provi... En vigueur depuis le 25/10/2023 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → pour l'ordre des postérieures en liquidation), la grille de classement change : ne transposez pas mécaniquement le raisonnement de la période d'observation.
- Le financement du plan relève d'un autre montage (Art. L626-10 Article L626-10 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Il mentionne de manière distincte les ap... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et le privilège issu de l'ordonnance du 15 septembre 2021) : deux étapes, deux dispositifs, deux négociations.
Idées reçues
-
« Toute somme injectée pendant l'observation bénéficie du meilleur rang. »
Non : le rang privilégié du 2° suppose un nouvel apport de trésorerie destiné à la poursuite de l'activité, autorisé par le juge-commissaire et publié (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Un virement fait en urgence sans autorisation reste une créance postérieure ordinaire, rangée dans les « autres créances, selon leur rang ».
-
« Le financeur de la période passe avant tout le monde. »
Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → réserve expressément le superprivilège des salaires prévu par le code du travail, les frais de justice nés régulièrement pour les besoins de la procédure et le privilège de conciliation de l'article Art. L611-11 Article L611-11 En vigueur Code de commerce · De la prévention des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord hom... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → . Le financeur de l'observation a un très bon rang, pas le premier : la carte des rangs se lit avant de prêter, pas après.
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À retenir
- Le nouvel apport de trésorerie pour la poursuite de l'activité prend rang au 2° du III de Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , après les salaires non avancés et avant les contrats poursuivis.
- Il doit être autorisé par le juge-commissaire, dans la limite nécessaire, et publié (Art. L622-17 Article L622-17 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde I.-Les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette pério... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Sont réservés en amont : superprivilège des salaires, frais de justice de la procédure et privilège de conciliation (Art. L611-11 Article L611-11 En vigueur Code de commerce · De la prévention des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord hom... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
- Pour financer l'exécution du plan, le relais est pris par Art. L626-10 Article L626-10 En vigueur Code de commerce · De la sauvegarde Le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elles et qui sont nécessaires à la sauvegarde de l'entreprise. Il mentionne de manière distincte les ap... En vigueur depuis le 01/10/2021 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et par le privilège de post-money créé par l'ordonnance du 15 septembre 2021.