Banqueroute
Le versant pénal des procédures collectives : cinq faits limitativement énumérés, cinq ans d'emprisonnement encourus, et une frontière nette avec l'échec honnête.
Par Alexandre Baumberger, ancien juge au tribunal de commerce de Bordeaux (2018-2026), juge du contentieux, juge des procédures collectives et juge-commissaire Mis à jour le
Conditions préalables et personnes punissables
La banqueroute suppose l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), jamais une simple sauvegarde. Sont punissables les commerçants, artisans, agriculteurs, indépendants, et les dirigeants de droit ou de fait des personnes morales, ainsi que leurs complices (Art. L654-1 Article L654-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les dispositions de la présente section sont applicables : 1° A toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur et à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indép... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Peines : cinq ans et 75 000 € (Art. L654-3 Article L654-3 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), portées à sept ans et 100 000 € pour les dirigeants de prestataires de services d'investissement (Art. L654-4 Article L654-4 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Lorsque l'auteur ou le complice de banqueroute est un dirigeant d'un prestataire de services d'investissement, les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et 100 000 euros d'amende. En vigueur depuis le 03/01/2018 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Les cinq faits constitutifs, limitativement
- Moyens ruineux : achats pour revente au-dessous du cours ou emprunts ruineux, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , 1°).
- Détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , 2°).
- Augmentation frauduleuse du passif (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , 3°).
- Comptabilité fictive ou disparue, ou abstention de toute comptabilité obligatoire (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , 4°).
- Comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , 5°).
Peines complémentaires et infractions satellites
S'y ajoutent l'interdiction de gérer et les autres peines complémentaires (Art. L654-5 Article L654-5 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les personnes physiques coupables des infractions prévues par les articles L. 654-3 et L. 654-4 encourent également les peines complémentaires suivantes : 1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, sui... En vigueur depuis le 06/08/2008 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), la responsabilité pénale des personnes morales (Art. L654-7 Article L654-7 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les personnes morales déclarées responsables pénalement des infractions prévues par les articles L. 654-3 et L. 654-4 encourent les peines suivantes : 1° L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du c... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), et un cortège d'infractions voisines : paiements ou actes interdits pendant la procédure (Art. L654-8 Article L654-8 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros le fait : 1° Pour toute personne mentionnée à l'article L. 654-1, de passer un acte ou d'effectuer un paiement en violation des dispositions d... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), recel et soustraction d'actif par des tiers ou des proches (Art. L654-9 Article L654-9 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Est puni des peines prévues par les articles L. 654-3 à L. 654-5 le fait : 1° Dans l'intérêt des personnes mentionnées à l'article L. 654-1, de soustraire, receler ou dissimuler tout ou partie des biens, meubles ou imme... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → , Art. L654-10 Article L654-10 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le fait, pour le conjoint, les descendants ou les ascendants ou les collatéraux ou les alliés des personnes mentionnées à l'article L. 654-1, de détourner, divertir ou receler des effets dépendant de l'actif du débiteur... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), malversation des organes eux-mêmes (Art. L654-12 Article L654-12 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Est puni des peines prévues par l'article 314-2 du code pénal le fait, pour tout administrateur, mandataire judiciaire, liquidateur ou commissaire à l'exécution du plan, y compris toute personne désignée en applicatio... En vigueur depuis le 01/01/2017 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), avantages indus consentis à un créancier (Art. L654-13 Article L654-13 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le fait, pour le créancier, après le jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, de passer une convention comportant un avantage particulier à la charge du débite... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). La violation d'une interdiction de gérer est elle-même un délit (Art. L654-15 Article L654-15 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le fait, pour toute personne, d'exercer une activité professionnelle ou des fonctions en violation des interdictions, déchéances ou incapacité prévues par les articles L. 653-2 et L. 653-8, est puni d'un emprisonnement d... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
La prescription de l'action publique ne court, pour les faits antérieurs, que du jugement d'ouverture (Art. L654-16 Article L654-16 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Pour l'application des dispositions des sections 1 et 2 du présent chapitre, la prescription de l'action publique ne court que du jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liqu... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). La juridiction pénale est saisie par le parquet ou par constitution de partie civile des organes (Art. L654-17 Article L654-17 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises La juridiction répressive est saisie soit sur la poursuite du ministère public, soit sur constitution de partie civile de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du représentant des salariés, du commissaire à l'exécu... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) ; le ministère public peut requérir la remise de tous actes et documents (Art. L654-18 Article L654-18 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le ministère public peut requérir de l'administrateur ou du liquidateur la remise de tous les actes et documents détenus par ces derniers. En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Même en cas de relaxe, la juridiction statue d'office sur la réintégration des biens frauduleusement soustraits (Art. L654-11 Article L654-11 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Dans les cas prévus par les articles précédents, la juridiction saisie statue, lors même qu'il y aurait relaxe : 1° D'office, sur la réintégration dans le patrimoine du débiteur de tous les biens, droits ou actions qui... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ).
Délais-clés
La prescription de l'action publique obéit au régime des délits, avec un point de départ propre à cette infraction. La procédure collective doit être ouverte pour que la poursuite soit possible. La garde à vue et l'instruction suivent les règles de la procédure pénale, sans particularité tenant au droit des entreprises en difficulté. Le point pratique, et il est important : un dirigeant convoqué dans une enquête pour banqueroute doit être assisté. Ce n'est pas le même monde que le tribunal de commerce, les réflexes qui servent devant l'un desservent devant l'autre.
Exemple concret
Deux situations qu'on confond souvent, et qui n'ont rien à voir. Dans la première, un dirigeant a cessé de tenir sa comptabilité six mois avant le dépôt. Il était seul, il travaillait quinze heures par jour à sauver ses chantiers, et sa comptable était en arrêt. Les pièces existent, elles sont dans des cartons, rien n'a été détruit. Dans la seconde, un dirigeant a établi des factures fictives pour justifier des sorties de trésorerie, et l'ordinateur contenant la comptabilité a disparu la semaine du dépôt. Le premier a une comptabilité en retard. Le second a une comptabilité fictive et une disparition de documents. Le premier s'expose à des reproches devant le tribunal de commerce, et il pourra les discuter. Le second relève du tribunal correctionnel. Ce que cette comparaison doit faire comprendre à un dirigeant en difficulté est simple, et vaut mieux que n'importe quel conseil juridique : quoi qu'il arrive, on ne détruit rien, on ne fabrique rien, et on ne fait disparaître rien. Tout le reste se rattrape.
Idées reçues
« Faire faillite, c'est de la banqueroute. » Non, et la confusion des mots fait des dégâts. La banqueroute est un délit pénal, qui suppose des faits limitativement énumérés et une intention. Une entreprise qui échoue ne commet aucune infraction. « Le tribunal de commerce peut la prononcer. » Non. La banqueroute relève du tribunal correctionnel, sur poursuite du ministère public. Le tribunal de commerce peut signaler des faits, il ne juge pas le délit. « C'est fréquent. » C'est rare, rapporté au nombre de procédures ouvertes. Les faits visés sont graves et se prouvent : détournement d'actif, comptabilité fictive ou disparue, achats en vue d'une revente au-dessous du cours pour retarder l'ouverture. « Toute comptabilité en retard expose au délit. » Un retard de tenue n'est pas une comptabilité fictive ni une disparition. La différence entre les deux est exactement celle qui sépare une négligence d'un délit.
Vrai / Faux
« Le délit suppose l'ouverture d'une procédure collective. » VRAI. C'est une condition préalable. « Les faits constitutifs sont limitativement énumérés par la loi. » VRAI, ce qui est protecteur : ce qui n'y figure pas ne peut pas être poursuivi sous cette qualification. « Le dirigeant de fait peut être poursuivi. » VRAI. « Des peines complémentaires peuvent s'ajouter. » VRAI, notamment l'interdiction de gérer, prononcée cette fois par le juge pénal. « Une relaxe au pénal empêche toute sanction commerciale. » FAUX. Les deux ordres sont distincts, et une relaxe n'écarte pas mécaniquement une action devant le tribunal de commerce.
Quiz
1. La banqueroute relève-t-elle du tribunal de commerce ? Non. C'est un délit jugé par le tribunal correctionnel. 2. L'échec d'une entreprise constitue-t-il une banqueroute ? Non. Le délit suppose des faits limitativement énumérés et une intention. 3. Une procédure collective est-elle nécessaire ? Oui, son ouverture est une condition préalable. 4. Une comptabilité en retard équivaut-elle à une comptabilité fictive ? Non. C'est exactement la différence entre une négligence et un délit. 5. Quelle règle absolue retenir en difficulté ? Ne rien détruire, ne rien fabriquer, ne rien faire disparaître. Tout le reste se discute.
Une incrimination fermée, à l'élément moral différencié
L'énumération de Art. L654-2 Article L654-2 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-ap... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → est limitative et d'interprétation stricte : le 1° exige un dol spécial (l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture), les 2° et 3° un dol général sur des faits matériels datés, les 4° et 5° se prouvent largement par l'expertise comptable, l'abstention de comptabilité étant le cas le plus objectivé. La défense se construit fait par fait : datation par rapport à la cessation des paiements, imputabilité personnelle dans les organigrammes complexes, réalité économique des « moyens ruineux » (un affacturage cher n'est pas un emprunt ruineux). Le point de bascule probatoire est presque toujours la comptabilité : son état commande la couleur du dossier.
Articulations avec le civil et les sanctions professionnelles
Les mêmes faits nourrissent souvent banqueroute, faillite personnelle (Art. L653-3 Article L653-3 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relev... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → à Art. L653-6 Article L653-6 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale, de l'entrepreneur individuel à responsabilité limité ou l'entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitr... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) et insuffisance d'actif (Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ), trois instances, trois standards de preuve, trois prescriptions (Art. L654-16 Article L654-16 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Pour l'application des dispositions des sections 1 et 2 du présent chapitre, la prescription de l'action publique ne court que du jour du jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liqu... En vigueur depuis le 01/01/2006 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → au pénal, trois ans du jugement aux articles Art. L653-1 Article L653-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises I.-Lorsqu'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables : 1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisa... En vigueur depuis le 20/11/2016 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → et Art. L651-2 Article L651-2 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). La condamnation pénale a un effet civil redoutable : elle rouvre les poursuites individuelles malgré la clôture pour insuffisance d'actif (Art. L643-11 Article L643-11 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire I.-Le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur. Il est fait exception à cette règle : 1° Pour... En vigueur depuis le 25/12/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ). Le pilotage de la défense exige une cohérence inter-instances : une explication avancée au civil se retrouvera au pénal.
Les tribunaux signalent peu, mais signalent juste : les dossiers transmis au parquet sont ceux où la comptabilité manque ou ment, et où la frise des derniers mois révèle des sorties d'actif. La meilleure politique pénale du dirigeant est en amont : une comptabilité tenue et un dépôt dans les délais de Art. L631-4 Article L631-4 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire L'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture... En vigueur depuis le 01/07/2014 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → éteignent, à eux seuls, l'essentiel du risque.
Questions fréquentes
Quelle est la nature du préalable procédural ?
L'ouverture d'une procédure collective conditionne l'infraction, ce qui en fait une infraction dépendante d'une situation économique judiciairement constatée. La date d'ouverture commande donc la période infractionnelle utile, et son report éventuel (Art. L632-1 Article L632-1 En vigueur Code de commerce · Du redressement judiciaire I. ― Sont nuls, lorsqu'ils sont intervenus depuis la date de cessation des paiements, les actes suivants : 1° Tous les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou immobilière ; 2° Tout contrat commutati... En vigueur depuis le 15/05/2022 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → pour la période suspecte) intéresse directement le pénal.
Comment s'apprécie l'élément intentionnel ?
Il se déduit des actes eux-mêmes pour certains cas, mais reste discuté pour la comptabilité manifestement irrégulière, où la frontière avec la négligence est ténue. C'est le terrain de défense principal : démontrer l'absence de volonté de tromper, pièces d'expertise-comptable à l'appui.
Quelle articulation avec l'abus de biens sociaux ?
Les qualifications peuvent se recouper sur le détournement d'actif. La banqueroute suppose la procédure collective, l'abus de biens sociaux non, et les périodes couvertes diffèrent. Le choix de qualification par le parquet emporte des conséquences sur la prescription et sur les parties civiles recevables.
Quelle place pour les personnes morales ?
Art. L654-1 Article L654-1 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les dispositions de la présente section sont applicables : 1° A toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur et à toute personne physique exerçant une activité professionnelle indép... En vigueur depuis le 15/02/2009 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → vise les personnes physiques dirigeantes et les représentants permanents, et le dispositif organise par ailleurs la responsabilité des personnes morales dans les conditions du droit pénal général. La confusion entre poursuite du dirigeant et poursuite de la société est fréquente et lourde de conséquences.
Les peines complémentaires sont-elles l'enjeu réel ?
Très souvent, oui. Les interdictions professionnelles de Art. L654-5 Article L654-5 En vigueur Code de commerce · Des difficultés des entreprises Les personnes physiques coupables des infractions prévues par les articles L. 654-3 et L. 654-4 encourent également les peines complémentaires suivantes : 1° L'interdiction des droits civiques, civils et de famille, sui... En vigueur depuis le 06/08/2008 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → déterminent la capacité de rebond bien davantage qu'une peine d'emprisonnement rarement ferme. Une défense qui néglige ce volet manque l'essentiel pour son client.
Comment se combinent le pénal et les sanctions commerciales ?
Ils sont indépendants dans leurs conditions comme dans leurs effets : ni l'autorité de la chose jugée au pénal sur le commercial ne joue mécaniquement, ni l'inverse. Les mêmes faits peuvent fonder une interdiction de gérer (Art. L653-8 Article L653-8 En vigueur Code de commerce · De la liquidation judiciaire Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit tout... En vigueur depuis le 08/08/2015 · Source : Légifrance · Code de commerce Cliquer pour consulter l'article complet → ) sans banqueroute, et réciproquement.
Quel est le rôle des organes de la procédure ?
Ils signalent au parquet les faits susceptibles de qualification, sans être partie au procès pénal. Le liquidateur peut toutefois exercer l'action civile dans l'intérêt collectif des créanciers, ce qui donne à la procédure collective un prolongement au pénal.
Quelle vigilance sur le recours à des moyens ruineux ?
C'est le cas le plus piégeux pour un dirigeant de bonne foi : le financement à tout prix pour retarder l'échéance, escompte sur cessions douteuses, crédits à taux prohibitifs, peut être qualifié rétrospectivement. La règle de conduite est de faire tracer ces décisions par un conseil, au moment où elles sont prises.
Quel est le point de départ de la prescription ?
Il obéit aux règles du droit pénal, avec les aménagements applicables aux infractions occultes ou dissimulées, ce qui peut reculer sensiblement le point de départ pour les détournements. Vérifier ce point avant toute discussion au fond reste le premier réflexe.
Que dire à un dirigeant qui redoute le pénal ?
Que la banqueroute frappe la fraude, non l'échec, et que la meilleure prévention est la transparence : comptabilité tenue, actifs non déplacés, déclaration faite dans les délais, coopération avec les organes. Le dirigeant qui s'est comporté ainsi n'a pratiquement rien à craindre, et le lui dire fait partie du travail.
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