Constater ou homologuer son accord : l'arbitrage qui engage

Questions fréquentes

Pour aller plus loin

Le socle légal, article par article

Ce que ce guide met en œuvre, texte par texte. Déduit des renvois du guide lui-même, et vérifié présent au corpus : jamais un article cité de mémoire.

• Article L611-11

  Ce texte court est l'un des plus puissants du Livre VI, et probablement le moins utilisé. Il répond à la question que se pose tout financeur devant une entreprise en difficulté : si j'apporte de l'argent aujourd'hui et que ça tourne mal demain, où suis-je dans la file ? La réponse du législateur est nette : devant tout le monde. Celui qui apporte de la trésorerie nouvelle dans le cadre d'un accord homologué est payé par privilège avant les autres créances, au rang prévu par les textes visés. Le privilège ne se limite pas à l'argent. Celui qui fournit un nouveau bien ou un nouveau service pour permettre la poursuite de l'activité bénéficie du même traitement pour son prix. Un fournisseur stratégique qui accepte de continuer à livrer entre donc dans le dispositif, ce que presque personne ne sait. Les deux exclusions sont logiques et méritent d'être connues avant de bâtir un montage. Les apports en capital des associés n'ouvrent aucun privilège, et un créancier signataire ne peut pas faire remonter ses concours antérieurs sous couvert d'argent neuf.

• Article L611-8

  C'est l'article de l'arbitrage le plus mal compris de la prévention, et il se joue en une question : veut-on que l'accord reste secret, ou veut-on qu'il soit solide ? La constatation garde tout confidentiel. Aucune publication, aucun recours possible, l'accord acquiert force exécutoire et la conciliation prend fin. C'est la voie de celui qui veut que rien ne se sache, et elle se justifie souvent. L'homologation coûte cette confidentialité, puisque le jugement fait l'objet d'une publicité. Elle apporte en échange trois choses que la constatation ne donne pas : le contrôle du tribunal sur la pérennité de l'activité, la protection des créanciers non signataires vérifiée par le juge, et surtout l'accès au privilège de l'argent frais. Un point mérite d'être souligné parce qu'il est constamment mal lu : ce qui est publié, c'est le jugement d'homologation, pas le contenu de l'accord. Le monde apprend qu'un accord existe, il n'apprend pas ce qu'il contient.

• Article L611-8-1

  La dernière pièce du puzzle de la conciliation, et elle règle une question de frontière sociale : quand les salariés apprennent-ils ce qui s'est négocié en secret ? Réponse : au moment de la demande d'homologation, par l'information du CSE sur le contenu de l'accord. Le curseur est placé avec précision. Pendant la négociation, rien : la confidentialité de la conciliation est sa condition d'existence, et le cercle des informés reste minimal. Mais l'homologation change la nature de l'accord, un jugement publié, des privilèges constitués, l'avenir de l'entreprise engagé (L611-8, L611-9) ; les représentants des salariés, conviés à l'audience d'homologation, doivent y venir informés, et pas seulement de l'existence de l'accord : de son contenu. L'information précède l'audience où leur voix est prévue ; l'une donne son sens à l'autre. L'obligation pèse sur le débiteur, et c'est cohérent : l'accord est le sien, la demande d'homologation est la sienne, l'information sociale est donc la sienne aussi. Le choix du constat simple (L611-8) laisse au contraire l'accord confidentiel, CSE non informé : le débiteur arbitre ainsi, en choisissant sa voie, entre les avantages de l'homologation et la discrétion du constat, l'information des salariés faisant partie du prix de la première. Avec cette fiche s'achève le corpus commenté du titre Ier : la prévention, de la détection à l'homologation, est désormais intégralement annotée.

• Article L611-9

  La conciliation vit de discrétion : mandat confidentiel, négociation à huis clos, information du président sans publicité (L611-6, L611-7). L'homologation de L611-8 est le moment paradoxal où cette discrétion accepte une part de lumière, car ses avantages, l'onction du tribunal et le privilège de l'argent frais, se paient d'un jugement publié. Ce texte règle l'entre-deux avec finesse : la décision sera connue, mais l'audience reste en chambre du conseil, sans public, sans presse, sans curieux. On saura que l'accord existe ; on n'entendra pas ce qui s'y est dit. La liste des convoqués dessine le périmètre exact de l'accord. Les créanciers parties à l'accord, et eux seuls : ceux qui n'ont pas signé ne sont pas touchés par l'accord, ils n'ont donc rien à dire à son homologation. La conciliation reste jusqu'au bout un contrat entre volontaires, et l'audience n'est pas une tribune offerte aux récalcitrants. En face, les personnes désignées par le comité social et économique entrent dans la salle : l'homologation engage l'avenir de l'entreprise, donc des emplois, et les salariés, absents de la négociation, sont au moins présents à la consécration. Le conciliateur vient dire l'accord qu'il a fait naître ; le parquet, l'intérêt général. L'alinéa des professions libérales est un rappel d'humilité pour le tribunal de commerce : quand le débiteur est un professionnel à statut, son ordre est entendu. La déontologie ne se suspend pas parce que les comptes vont mal, et l'accord qui ferait fi des règles de la profession, sur la cession d'une patientèle, sur le maniement de fonds clients, mérite d'être éclairé par ceux qui les gardent. La soupape finale, « toute autre personne dont l'audition lui paraît utile », donne au tribunal la liberté d'aller chercher l'éclairage manquant : l'expert, le banquier hors accord, le garant. L'homologation n'est pas un tampon ; c'est un jugement instruit, rendu dans la forme la plus douce que connaisse la justice commerciale.

• Article L631-8

  L'article organise la datation judiciaire de la cessation des paiements : fixée au jugement d'ouverture après observations du débiteur, réputée être celle du jugement à défaut, et reportable en arrière, jusqu'à dix-huit mois, sur saisine de l'administrateur, du mandataire judiciaire ou du ministère public, dans l'année du jugement. Sauf fraude, la date ne peut remonter avant la décision définitive homologuant un accord de conciliation (L611-8). C'est cette date qui déclenche la période suspecte (L632-1) : chaque report rejoue le sort des actes passés.

• Article L632-1

  La période suspecte est l'intervalle qui sépare la date de cessation des paiements du jugement d'ouverture, fixée par le tribunal et reportable jusqu'à dix-huit mois (L631-8). Pendant cet intervalle, le débiteur n'est plus solvable mais reste maître de son patrimoine : le texte neutralise donc rétroactivement les actes qui, à ce stade, ne peuvent qu'appauvrir le gage commun ou rompre l'égalité des créanciers. La nullité est de droit : il suffit de rapporter la date de l'acte et la date de cessation des paiements, sans avoir à démontrer la mauvaise foi du cocontractant. La liste est limitative et couvre quatre familles : l'appauvrissement pur (donations, contrats commutatifs notablement déséquilibrés, transferts en fiducie non concomitants d'une dette garantie, affectations de patrimoine appauvrissantes), le paiement prématuré (dettes non échues), le paiement anormal (autrement qu'en espèces, effets de commerce, virements, cession de créance professionnelle ou mode communément admis dans les relations d'affaires), et la garantie de dernière heure (sûreté réelle conventionnelle, droit de rétention conventionnel, hypothèque légale des jugements de condamnation, mesure conservatoire postérieure). Le II ajoute une rétroactivité renforcée de six mois pour les seuls actes à titre gratuit et la déclaration d'insaisissabilité, mais la nullité y devient facultative. À côté, L632-2 permet d'annuler les paiements de dettes échues et les actes à titre onéreux lorsque le cocontractant connaissait la cessation des paiements : nullité facultative, cette fois adossée à la preuve de la connaissance.

• Article R611-40
• Article R611-43